Online-Durchsuchung: Nichts zu drehen und zu wenden

Kein Spielraum für die Online-Durchsuchung durch deutsche Geheimdienste

Das umstrittene Gesetz zur Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus durch das Bundeskriminalamt - kurz BKAG - ist zum Jahreswechsel in Kraft getreten. Das Bundeskriminalamt (BKA) darf "online-durchsuchen" und der "Bundestrojaner" soll einsatzbereit sein. "Online-Durchsuchungen" durch das Bundesamt für Verfassungsschutz (BfV) aber stehen die verfassungsrichterlichen Vorgaben entgegen.

Der Präsident des BfV, Heinz Fromm forderte eine Befugnis zur "Online-Durchsuchung" für seine Behörde, noch bevor der Bundesrat das BKAG abgesegnet hatte. Gegenüber der taz argumentierte Fromm:

Wenn wir von einem anderen Nachrichtendienst eine Information über terroristische Gefahren bekommen, die wir nicht an die Polizei weitergeben dürfen, dann müssen wir dem Hinweis selbst nachgehen. Das Recht zur Online-Durchsuchung würde unsere Möglichkeiten dabei deutlich verbessern.

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Mit Gesetz, Verfassungsrechtsprechung und der bestehenden Sicherheitsarchitektur der Bundesrepublik hat diese Argumentation wenig zu tun.

Polizei vs. Geheimdienste: Warum das BKA jetzt "online-durchsuchen" darf

Das BKA war vor der Einführung des Art.73 Abs.1 Nr.9a Grundgesetz in erster Linie zentrale Koordinierungsstelle des Bundes in polizeilichen Angelegenheiten. Beim BKA liefen die Fäden zusammen, wenn mehrere Bundesländer oder das Ausland befasst waren. Eigenständige Aufgaben und Eingriffsbefugnisse hatte das BKA insoweit nicht. Die Länder und ihre Polizeibehörden hatten die Ermittlungshoheit. Ihnen allein oblag die Gefahrenabwehr. Hierfür stehen so genannte imperative Erkenntnismethoden wie Verhör, Durchsuchung und Beschlagnahme zur Verfügung, so dass die Polizei Staatsgewalt durchsetzen kann. Art.73 Abs.1 Nr.9a Grundgesetz war mit der Föderalismusreform 2006 in das Grundgesetz eingefügt worden. Damit mussten dem BKA eigenständige Befugnisse zur Gefahrenabwehr eingeräumt werden, die es bis dahin nicht hatte. Die Gesetzgebungskompetenz stand dem Bundesgesetzgeber zu; das BKA wird durch das Grundgesetz beauftragt.

Die Novelle des BKAG war in erster Linie inhaltlich umstritten gewesen: Vor allem die einzelnen Eingriffsbefugnisse wie die zur heimlichen Online-Durchsuchung, zum großem Lauschangriff und zur Rasterfahndung durch das Bundeskriminalamt (BKA) sorgten für Meinungsdifferenzen. Aber auch ein differenzierter Berufsgeheimnisschutz hatte Widerstand hervorgerufen.

Der Bundesrat stimmte dem umstrittenen Gesetz doch noch am 19.12.2008 zu. CDU und SPD hatten sich zuletzt auf einen Kompromiss verständigen können. Der Bundesrat hatte im ersten Anlauf die Zustimmung verweigert. Bundespräsident Köhler segnete das Gesetz in den letzten Minuten des vergangenen Jahres "ohne durchgreifende Bedenken" ab. Das BKAG ist jetzt zum 1. Januar 2009 in Kraft treten. Das BKA erhält damit erstmals in der Geschichte der Bundesrepublik Befugnisse zur Gefahrenabwehr.

In Bayern dürfen die Polizei und der Verfassungsschutz schon seit dem Sommer 2008 "Online-Durchsuchungen" durchführen. In anderen Bundesländern sind entsprechende Vorschriften geplant.

Die deutsche Sicherheitsarchitektur: Die Aufgaben der Nachrichtendienste

Die Sicherheitskonzeption Deutschlands ist vor allem durch das nachrichtendienstliche Trennungsgebot und die föderalistische Struktur der Bundesrepublik geprägt. Aus den Lehren des Dritten Reiches mit einer politischen Polizei, Gestapo und Reichsicherheitshauptamt resultiert eine Dezentralisierung des staatlichen Gewaltmonopols und eine Trennung nachrichtendienstlicher Erkenntnismethoden: Mit so genannten klandestinen Erkenntnismethoden, wie Observation, Abhörmaßnahmen und V-Leute, sammeln die Nachrichtendienste Informationen. Im Gegensatz zu den Landespolizeien und nun auch dem BKA können sie keine Staatsgewalt durchsetzen.

Das entscheidende Unterscheidungsmerkmal zwischen Nachrichtendiensten und Polizeien ist aber der Zeitpunkt, in dem die jeweilige Sicherheitsbehörde tätig wird: Polizei und Staatsanwaltschaft dürfen erst mit dem Entstehen eines Anfangsverdachts über eine abzuwehrende Gefahrenlage oder über eine begangene Straftat tätig werden. Klandestine Erkenntnismethoden sind ihnen verwehrt. Die Nachrichtendienste sammeln demgegenüber Erkenntnisse im Vorfeld von Straftaten. Die den Nachrichtendiensten zur Verfügung stehenden Erkenntnismethoden erfolgen zunächst verdachtslos, häufig in die Breite gestreut, als strategische Kontrolle. Sie lassen sich nur durch fehlende Befugnisse zu repressiven Maßnahmen rechtfertigen. Entsprechend sind die Nachrichtendienste ausschließlich zur Informationsbeschaffung verpflichtet und berechtigt, um vorgesehene Stellen zu unterrichten. (vgl. zum Beispiel § 8 Abs. 3 BVerfSchG)

Die deutschen Nachrichtendienste Bundesnachrichtendienst (BND), militärischer Abschirmdienst (MAD) und Verfassungsschutz - bestehend aus Bundesamt (BfV) und Landesämtern (LfV) für Verfassungsschutz - sammeln entsprechend ihrer jeweiligen - gesetzlich vorgesehenen - Zielrichtung Erkenntnisse. Darüber unterrichten sie die Regierungseinheiten, denen sie zugeordnet sind. Das nachrichtendienstliche Trennungsgebot würde durchbrochen werden, wenn zwischen den Nachrichtendiensten und Polizei ein uneingeschränkter Informationsfluss stattfände. In diesem Falle würden die Polizeien Nutznießer der im Vorfeld von Gefahrenlagen und Straftaten verdachtsunabhängig erlangten Erkenntnisse. Dementsprechend sind die Befugnisse der Nachrichtendienste, Informationen weiterzugeben, gesetzlich festgelegt und begrenzt.

Die gesetzliche Lage - insbesondere das Bundesverfassungsschutzgesetz (BVerfSchG)

Alle Nachrichdendienste sammeln in ihrem gesetzlich definierten Zuständigkeitsbereich im Wege der strategischen Kontrolle Informationen über Bestrebungen, die sich gegen den Bestand der Bundesrepublik Deutschland, ihre Institutionen und/oder Bürger richten.

• Die Aktivität des BND richtet sich gegen Ziele außerhalb Deutschlands. Er ist dem Bundeskanzleramt unterstellt und verpflichtet, dieses zu unterrichten.
• Der MAD untersteht dem Verteidigungsministerium und ist der Nachrichtendienst im Geschäftsbereich des Bundesverteidigungsministeriums.
• Der Verfassungsschutz - auf Bundes- und Landesebene - ist der Inlandsgeheimdienst. Er untersteht den jeweiligen Innenministerien von Bund und Ländern. Das BfV ist in erster Linie zentrale Koordinierungsstelle für die überregionale Zusammenarbeit der Landesämter. Das entspricht der ursprünglichen, föderalen Aufgabenverteilung zwischen Länderpolizeien und BKA, wie sie bestand, bevor Art. 73 Abs.1 Nr. 9a GG eingeführt wurde. Das BfV kann nur in Absprache mit dem jeweiligen LfV in einem Bundesland tätig werden. Es obliegt nach § 3 BVerfSchG dem Verfassungsschutz Informationen, insbesondere von sach- und personenbezogenen Auskünften, Nachrichten und Unterlagen, über verfassungsfeindliche Bestrebungen im weitesten Sinne zu sammeln und auszuwerten sowie an Sicherheitsüberprüfungen mitzuwirken. Es unterrichtet das Bundesministerium des Inneren über seine Erkenntnisse. Der gesamte dritte und letzte Abschnitt des BVerfSchG (§§ 17- 26)) regelt die Übermittlungsmöglichkeiten, -rechte und -verbote erlangter Informationen.

Es gibt hiernach Informationen, die das BfV von anderen Nachrichtendiensten erhält oder durch eigene Tätigkeit erlangt, die nicht an die Polizeien weitergegeben werden dürfen. Anders jedoch als das der BfV-Chef offenbar suggerieren will, sind das aber gerade nicht solche, die tatsächliche Anhaltspunkte dafür enthalten, deren Übermittlung zur Verhinderung oder Verfolgung von Staatsschutzdelikten erforderlich ist. Das BfV darf nicht jede Information an die Polizei weitergeben. Gemessen am BVerfSchG ist es jedoch offensichtlich nicht so, dass die Nachrichtendienste gar keine Informationen an die Polizei und Staatsanwaltschaft weitergeben dürfen.

Das BfV, die Nachrichtendienste, die "Online-Durchsuchung" und die Rechtssprechung des Bundesverfassungsgerichts

Das Bundesverfassungsgericht hatte am 27.2.2008 hohe Anforderungen an die verfassungsrechtliche Rechtfertigung einer "Online-Durchsuchung" gestellt. Im zweiten Leitsatz heißt es:

Die Online-Durchsuchung ist verfassungsrechtlich nur zulässig, wenn tatsächliche Anhaltspunkte einer konkreten Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut bestehen. Überragend wichtig sind Leib, Leben und Freiheit der Person oder solche Güter der Allgemeinheit, deren Bedrohung die Grundlagen oder den Bestand des Staates oder die Grundlagen der Existenz der Menschen berührt.

In den Randnummern 250 ff. führen die Karlsruher Richter ausführlich aus, welcher Art die Gefahr und deren Wahrscheinlichkeitsprognose sein muss, um ausreichender Anlass für eine "Online-Durchsuchung" zu bieten. Ebenso umfassend wie ausführlich wird in der Entscheidung dargelegt, wie die Verfassungshüter die Intensität des Grundrechtseingriffs durch eine Online-Durchsuchung bewerten.

Dem Gewicht des Grundrechtseingriffs, der in dem heimlichen Zugriff auf ein informationstechnisches System liegt, wird nicht hinreichend Rechnung getragen, wenn der tatsächliche Eingriffsanlass noch weitergehend in das Vorfeld einer im Einzelnen noch nicht absehbaren konkreten Gefahr für die Schutzgüter der Norm verlegt wird. Eine Anknüpfung der Einschreitschwelle an das Vorfeldstadium ist verfassungsrechtlich angesichts der Schwere des Eingriffs nicht hinnehmbar, wenn nur ein durch relativ diffuse Anhaltspunkte für mögliche Gefahren gekennzeichnetes Geschehen bekannt ist.

Die Hauptaufgabe der Geheimdienste liegt aber gerade in der Informationsbeschaffung im Vorfeldstadium und auch nur dort. Dieser Aspekt reicht schon aus, dass eine Befugnis zur "Online-Durchsuchung" für die Geheimdienste nicht den verfassungsrichterlichen Vorgaben entsprechen würde.

Die Verfassungshüter gehen in den folgenden Randnummern trotzdem noch explizit auf die Unterschiede zwischen den Geheimdiensten und den Polizeibehörden ein. Die Richter stellen unmißverständlich klar:

Da die Beeinträchtigung durch den Eingriff in allen diesen Fällen für die Betroffenen die Gleiche ist, besteht hinsichtlich seiner Anforderungen kein Anlass zu behördenbezogenen Differenzierungen, etwa zwischen Polizeibehörden und anderen mit präventiven Aufgaben betrauten Behörden wie Verfassungsschutzbehörden. Dass Polizei- und Verfassungsschutzbehörden unterschiedliche Aufgaben und Befugnisse haben und in der Folge Maßnahmen mit unterschiedlicher Eingriffstiefe vornehmen können, ist für die Gewichtung des heimlichen Zugriffs auf das informationstechnische System grundsätzlich ohne Belang.

Eine Online-Durchsuchung lässt sich hiernach nur dann und unabhängig davon, welche Behörde handelt, rechtfertigen, wenn sie der Abwehr einer konkreten Gefahr dient. In der Verfassungsbeschwerde bayerischer SPD-Landtagsabgeordneter gegen die Befugnis zur "Online-Durchsuchung" im bayerischen Verfassungsschutzgesetz wird außerdem angeführt:

Die Übertragung einer Befugnis, die ihre Rechtfertigung aus der Abwehr einer konkreten Gefahr bezieht, ist nur dann verfassungsgemäß, wenn die Behörde die Befugnis zur Abwehr auch gebrauchen kann.

Da Geheimdienste aus dem nachrichtendienstlichen Trennungsgebot keine Gefahren abwehren können, seien Befugnisse, die sich aus Abwehr konkreter Gefahren rechtfertigen, nicht zweckmäßig, nicht zielführend und damit verfassungswidrig.

Die Befugnis zur "Online-Durchsuchung" für alle Geheimdienste sollte sich demnach schon nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Online-Durchsuchung klar ausschließen lassen: Die Verfassungsrichter haben sich in der Entscheidung klar, deutlich und vernehmlich dazu geäußert, welche Anforderungen sie an die verfassungsrechtliche Rechtfertigung der "Online-Durchsuchung" stellen. Sie haben außerdem explizit geäußert, dass für die Geheimdienste kein anderer Maßstab anzulegen ist als bei Polizei und Strafverfolgungsbehörden.

Zu demselben Ergebnis führt die so genannte G-10-Entscheidung vom 14.7.1999. Die Verfassungsrichter befassen sich in dieser ausführlich mit den Besonderheiten der Befugnisse des BND. Sie erläutern umfassend die für den BND bestehenden Informationspflichten gegenüber dem Betroffenen, der Bundesregierung und anderen Sicherheitsbehörden. Im Grundsatz lassen sich die dort getroffenen Aussagen ohne weiteres auf die anderen Geheimdienste und alle Überwachungsmethoden übertragen. In Randnummer 243 der Entscheidung erklären die Richter zum Verbot gezielter Überwachung bestimmter individueller Anschlüsse nach dem BNDG:

Ohne ein solches Verbot wäre die Verhältnismäßigkeit angesichts der Verdachtslosigkeit der Eingriffe, der Breite der erfaßten Fernmeldekontakte und der Identifizierbarkeit der Beteiligten nicht gewahrt.

Da die Geheimdienste verdachtsunabhängig und in die Breite Erkenntnisse sammeln, dürfen sie nicht gezielt individuelle Kommunikation überwachen. Ebenso eindeutig wird das maßgebliche Charakteristikum der verdachtlose Fernmeldeüberwachung durch den BND herausgearbeitet:

Ihr Charakteristikum besteht darin, daß sie nicht auf Maßnahmen gegenüber bestimmten Personen abzielt, sondern internationale Gefahrenlagen betrifft, über die die Bundesregierung unterrichtet werden soll. Nur dieser begrenzte Verwendungszweck rechtfertigt die Breite und die Tiefe der Grundrechtseingriffe. Zielten sie von vornherein auf Zwecke der Verhinderung oder Verfolgung von Straftaten, ließe sich die Befugnis dazu nicht mit Art. 10 GG vereinbaren.

Dem Argument des Präsidenten des BfV, dass erhebliche Informationen nicht weitergegeben werden dürften, lässt sich zuletzt auch noch insofern die G10-Entscheidung entgegenhalten: Es widerspricht nicht dem Primärzweck, für den die Erkenntnisse gesammelt wurden, dass diejenigen Erkenntnisse, die für die Verhinderung, Aufklärung oder Verfolgung von Straftaten relevant sind, nach sorgfältiger Überprüfung an andere Behörden weitergegeben werden dürfen. Das gelte auch, obwohl sie unter anderen Gesichtspunkten erhoben worden seien.

Herr Fromm kehrt mit seinem Argument die Sach- und Rechtslage um:

Wenn das BfV oder die LfV Informationen erlangt, die den hinreichenden Tatsachenverdacht tragen, dass hochrangige Rechtsgüter bedroht wären, oder Erkenntnisse hat, die eine Strafverfolgung begründen, sind die Dienste verpflichtet, diese Informationen an Ermittlungs- und Strafverfolgungsbehörden weiterzugeben. Diese wiederum verfügen über imperativer Erkenntnismethoden, dürfen Gefahren abwehren und die Maßnahmen der Strafverfolgung anwenden. Reichen die Verdachtsmomente für eine Informationsweitergabe dagegen nicht aus, die die Dienste nur deshalb erheben dürfen, weil sie nicht über Exekutivgewalt verfügen, ist den Diensten eine zu rechtfertigende "Online-Durchsuchung" erst recht verwehrt. Diese ist nach der Auffassung der Karlsruher Verfassungshüter überhaupt nur dann zu rechtfertigen, wenn qualifizierte Verdachtsmomente vorliegen, die tatsächliche Anhaltspunkte für eine konkrete Gefahr höchstrangiger Rechtsgüter tragen.

Die Befugnis zur "Online-Durchsuchung" für die Geheimdienste muss damit aus drei Gründen abzulehnen sein:

• Die Online-Durchsuchung als individualisierbare und individualisierte Maßnahme kommt als klandestine Ermittlungsmethode nicht in Betracht.
• Die Tätigkeit der Geheimdienste liegt gerade nicht im Bereich der konkreten Gefahrenabwehr.
• Es ist außerdem nicht zielführend, einer Sicherheitsbehörde Befugnisse einzuräumen, die über kein Instrumentarium verfügt, die Gefahren abzuwehren, die den Grundrechtseingriff rechtfertigen sollen.

Es mag nicht einer gewissen Konsequenz entbehren, dass verantwortliche Politiker und Führungspersönlichkeiten der entsprechenden Sicherheitsbehörden auch Unmögliches fordern, wenn es um den Kampf gegen den internationalen Terrorismus geht. Es ändert jedoch nichts an der Tatsache, dass sie sich hierbei offensichtlich bereit sehen, den Richterspruch der Karlsruher Verfassungshüter zu ignorieren.

Wenn es um die Reduktion des Grundrechtsstandards geht, sollte es um mehr gehen, als den Geheimdiensten die Arbeit zu erleichtern. Es könnte möglicherweise allein erforderlich, aber auch ausreichend sein, die Informationsweitergabe zwischen den Nachrichtendiensten und der Polizei zu optimieren. Den Geheimdiensten jedoch polizeiliche Befugnisse einzuräumen, würde die deutsche Sicherheitsarchitektur umkehren und das Trennungsgebot begraben.