Aus zweiter Hand

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"Jaaaa – nach 30 Jahren Streit endlich das richtige Urteil in Sachen Online-Erschöpfung!" Zu dieser Einschätzung zu einem lange erwarteten Urteil des Europäischen Gerichtshofs (Rechtssache C-128/11, Urteil vom 3. Juli 2012) lässt sich der im Bereich des IT-Rechts renommierte Professor Thomas Hoeren aus Münster hinreißen. Seit Langem ist unter Juristen umstritten, ob der Erwerber einer digitalen Softwarelizenz das Recht hat, sie weiterzuverkaufen. Rund um Gebrauchtsoftware hat sich in den letzten Jahren ein Geschäftsmodell herausgebildet, dem die Hersteller von Softwareprogrammen mit Argwohn gegenüberstehen. Bekannt sind insbesondere die Auseinandersetzungen zwischen Microsoft und Oracle einerseits und usedSoft andererseits, die bereits mehrfach die Gerichte beschäftigt hatten.

Dreh- und Angelpunkt der juristischen Fragen beim Handel mit Gebrauchtsoftware ist der sogenannte Erschöpfungsgrundsatz. § 69c Nr. 3 des Urheberrechtsgesetzes (UrhG) schreibt für Computerprogramme vor: "Wird ein Vervielfältigungsstück eines Computerprogramms mit Zustimmung des Rechtsinhabers (…) im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht, so erschöpft sich das Verbreitungsrecht in Bezug auf dieses Vervielfältigungsstück mit Ausnahme des Vermietrechts." Kurz gesagt soll gelten, dass ein Schutzrechtsinhaber, beispielsweise ein Softwarehersteller, sich nicht mehr auf sein Schutzrecht berufen kann, wenn es mit seiner Zustimmung verkauft wurde. Der Käufer darf dann das konkrete Produkt weiterveräußern, ohne dass der Verkäufer oder Softwarehersteller dem widersprechen kann.

On- oder offline, das ist nicht mehr die Frage

Dem Erschöpfungsgrundsatz kommt eine zentrale Bedeutung zu. Denn dadurch ist beispielsweise sichergestellt, dass ein Produkt, das aus patentierten Komponenten besteht – etwa ein Auto – jederzeit weiterverkauft werden darf. Für Computersoftware bedeutet dies, dass der Käufer oder Lizenznehmer auch eine rechtmäßige Kopie eines Programms weiterverkaufen darf. Umstritten war, ob dies neben dem Offlinevertrieb ebenso für den Onlinevertrieb, also Software-Downloads gilt.

Der Bundesgerichtshof hat in einem Rechtsstreit zwischen usedSoft und Oracle im Frühjahr 2011 dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) die Frage nach der Reichweite des Erschöpfungsgrundsatzes im Onlinebereich zur Entscheidung vorgelegt. Aus Sicht der EuGH-Richter ist es unerheblich, ob Software mittels Datenträger, etwa einer DVD, oder online vertrieben wird. In beiden Fällen greift der Erschöpfungsgrundsatz, wenn dem Erwerber eine zeitlich unbefristete Nutzungslizenz eingeräumt wurde.

Entgegen der Auffassung von Oracle erwirbt der Käufer auch beim Herunterladen einer Softwarekopie daran das Eigentum. Gerade vom weitreichenden Eigentumsbegriff haben sich die Richter leiten lassen. Sie sprechen davon, dass Software und Lizenzvertrag ein "unteilbares Ganzes" und daher einheitlich juristisch zu bewerten sind. "Das Herunterladen einer Kopie eines Computerprogramms wäre nämlich sinnlos, wenn diese Kopie von ihrem Besitzer nicht genutzt werden dürfte", so die Urteilsbegründung.

Allerdings erschöpft sich "nur" das Recht an einer Softwarekopie mit deren Verkauf, nicht aber das ausschließliche Recht des Herstellers, weitere Kopien der Software zu erstellen. Der Käufer darf – von Sicherheitskopien in engen Grenzen abgesehen – keine weiteren Kopien herstellen und sie einsetzen oder gar weiterverkaufen. Auch das Aufteilen von Softwarepaketen in einzelne Bestandteile und deren Weiterverkauf bleibt ohne Zustimmung des Softwareherstellers unzulässig. Ein Paket aus Sammellizenzen kann also nur insgesamt "am Stück" weiterverkauft werden. Es ist verboten, beispielsweise ein Paket mit 20 Lizenzen auf zwei oder mehrere Zweiterwerber der Softwarelizenzen aufzuteilen, auch wenn die Gesamtzahl der verkauften Lizenzen 20 nicht übersteigt. Ebenso wenig ist es gestattet, eine Lizenz über Server- und Clientsoftware auseinanderzureißen und beispielsweise die Clientlizenzen an mehrere Käufer weiterzuveräußern.

Bei einem Weiterverkauf muss zudem der bisherige Lizenzinhaber seine Kopien der Software unbrauchbar machen. Andernfalls würden sich zu viele Kopien der Software im Verkehr befinden – die ursprünglich beim Ersterwerber vorhandene und die beim Zweiterwerber eingesetzte.

Die beschriebene Rechtslage gilt nur, wenn der erste Verkauf einer Softwarelizenz innerhalb der EU oder des EWR erfolgt ist. Ausdrücklich ausgenommen ist auch die bloße Vermietung von Software, also die Überlassung zur Nutzung auf Zeit. Dies betrifft etwa die Nutzung im Rahmen von Software as a Service (SaaS) und dergleichen.

Unerlässlich: Lückenlose Erwerbskette

"Diese Entscheidung ist ein Meilenstein für den freien Handel in Europa. Der EuGH ermöglicht damit endlich einen freien und fairen Wettbewerb im Softwarehandel" sagt Peter Schneider, Geschäftsführer der usedSoft GmbH. Dass die Softwareindustrie das EuGH-Urteil äußerst kritisch sieht und es für sie brisant ist, zeigt eine Äußerung der Oracle-Anwältin Truiken Heydn: "Wir vertrauen darauf, dass die EU-Mitgliedstaaten ebenso wie die Europäische Kommission alles in ihrer Macht Stehende tun werden, um die Innovationen und Investitionen der europäischen Technologiebranche zu schützen und Geschäftsmodelle, die beides gefährden, zu unterbinden."

Die Softwarehersteller weisen auch auf die bestehende Rechtsunsicherheit beim Käufer von Gebrauchtsoftware hin. Dieser wisse nicht, ob der Weiterverkäufer selbst überhaupt rechtlich wirksam die Softwarelizenz erworben hat und weitergeben darf. usedSoft hat auf diese Bedenken reagiert und weist dem jeweiligen Kunden die Lizenzkette nach eigener Aussage lückenlos nach. Ein Notar bestätigt zudem, dass der Verkäufer jeweils eine schriftliche Erklärung über den ordnungsgemäßen Lizenzerwerb abgibt und dass er diese zukünftig nicht mehr nutzen wird. Wenn ein Weiterverkauf von Gebrauchtsoftware grundsätzlich zulässig ist, wie es der EuGH bestätigt hat, befindet sich ein Käufer damit weitgehend auf der sicheren Seite.

Bedenken der Hersteller, denen zufolge eine Ausweitung des Erschöpfungsgrundsatzes auf den Onlinevertrieb das Risiko illegaler Kopien erhöhen könnte, lässt der EuGH nicht gelten. Den Herstellern bleibt es unbenommen, Kopierschutzmechanismen zu entwickeln, die genau dies verhindern.

Die Softwarehersteller haben in der Vergangenheit bereits häufig durch eine Umstellung ihrer Lizenzpolitik auf die aus ihrer Sicht bestehenden Risiken einer weitreichenden Geltung des Erschöpfungsgrundsatzes Konsequenzen gezogen. Denn es geht um viel Geld. Kann eine Softwarelizenz nach Gebrauch nicht weiterverkauft werden, führt der Weg zur Lizenzbeschaffung für einen Nutzer nur über den Softwarehersteller und sein Vertriebssystem, nicht aber über einen Gebrauchtsoftwarehändler.

Rechtlich zulässig: Personalisierte Accounts

Wichtig ist hier unter anderem ein Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH; Az. I ZR 178/08) aus dem Jahre 2010. Der Erschöpfungsgrundsatz ist danach nicht verletzt, wenn ein Softwarehersteller mittels seiner allgemeinen Geschäftsbedingungen das Recht zur Softwarenutzung an einen personalisierten Account bindet. Ein Hersteller darf seine Software rechtlich zulässig so programmieren, dass diese nach dem Installieren erst lauffähig ist, wenn der Nutzer im Rahmen des Registrierungsprozesses eine individuelle Kennung erhalten hat. In den AGB darf der Hersteller auch verbieten, dass der Benutzer diese Kennung – also den Account zur Nutzung – im Rahmen eines Weiterverkaufs auf einen Dritten überträgt. Faktisch ist damit ein Weiterverkauf untersagt, denn ein Erwerber des Programms kann es ohne die Zugangsdaten nicht nutzen.

Vermutlich wird ein Gericht diese vom BGH nur für den Offlinevertrieb ergangene Entscheidung alsbald für den Onlinevertrieb auf den Prüfstand stellen. Aufgrund der EuGH-Entscheidung müsste es zum Ergebnis kommen, dass eine vertragliche Einschränkung der Übertragung von Nutzungsrechten auch für diesen Absatzkanal zulässig ist. Denn der EuGH differenziert beim Erschöpfungsgrundsatz gerade nicht mehr zwischen Online- und Offlineabsatz. Wenn also der BGH in der genannten Einschränkung für den Offlineabsatz keine Verletzung des Erschöpfungsgrundsatzes ansieht, müsste dies nun in gleicher Weise für den Onlineabsatz gelten. Zwar erging das EuGH-Urteil nur für den besonderen Bereich der Computerprogramme und nicht für andere urheberrechtlich geschützte Werke. Die Ausführungen sind aber so generell, dass einer Übertragung auf andere Werke an sich nichts im Wege steht.

Diese Überlegungen spielen auch eine zentrale Rolle im Onlinevertrieb von Musikstücken und dergleichen. Wird Musik beispielsweise über iTunes lizenziert, schreiben die AGB vor, dass eine Weitergabe gar nicht oder nur in engen Grenzen zulässig ist. Einen allgemeinen Anspruch auf Zustimmung des Rechteinhabers – zum Beispiel iTunes – hat der Nutzer entsprechend der Auffassung des BGH nicht. Laut Gesetz ist eine Umgehung etwaiger Kopierschutzmechanismen oder Digital-Rights-Management-Systeme zudem verboten. De facto ist eine Weiterveräußerung damit ausgeschlossen. Dies gilt ebenso für online erworbene E-Books, Filme, Apps für Smartphones et cetera.

Auch für Streaming-Dienste gilt das EuGH-Urteil nicht, denn dort wird dem Nutzer nicht ein geschütztes Werk "zur dauerhaften Nutzung" überlassen. Rechtlich handelt es sich um eine Vermietung, für die der Erschöpfungsgrundsatz nicht gilt. Das Gleiche gilt für viele Cloud-Angebote, die nur eine vor übergehende Nutzung "auf Abruf" ermöglichen.

Wie erwähnt, greift die Erschöpfung nicht bei Vermietungen oder sonstiger Überlassung von Nutzungsrechten auf Zeit. Ganz so einfach ist es für die Softwarehersteller aber nicht, keine dauerhafte, sondern nur noch eine zeitlich beschränkte Nutzung zu gestatten. Im Massengeschäft mit Softwarelizenzen könnten solche Regelungen nur mittels entsprechend gestalteter AGB eingeführt werden. Diese unterliegen aber einer strengen Inhaltskontrolle. Danach ist alles unwirksam, was als überraschend oder als Verstoß gegen Treu und Glauben einzustufen ist. Die Gerichte werden sich in den kommenden Jahren auch mit diesen Facetten beschäftigen müssen.

Diese Grundsätze gelten freilich nur insoweit sich Lizenznehmer nicht mit ihren Lizenzgebern vertraglich über ein Recht zur Veräußerung der Software nach erfolgter Nutzung verständigen. Allerdings dürfte dies nur für Kunden in Betracht kommen, die über ein entsprechendes Lizenzeinkaufsvolumen verfügen und damit eine günstige Verhandlungsposition gegenüber dem Softwarehersteller innehaben.

Fazit

Der EuGH hat in seinem bahnbrechenden Urteil bestätigt, dass der Vertriebsweg für Software keine Auswirkung auf eine Erschöpfung der Rechte des Herstellers hat. Der Erschöpfungsgrundsatz gilt für den Vertrieb mittels DVDs et cetera in gleicher Weise wie beim Download. Einem Weiterverkauf von Gebrauchtsoftware steht damit grundsätzlich nichts mehr im Wege. Eine Aufspaltung von Volumenlizenzen bleibt aber untersagt. Konsequent gilt dies auch für E-Books, Musikstücke, Filme und dergleichen. Gerichtsentscheidungen dazu liegen bis dato aber noch nicht vor.

Das Urteil wirft Folgefragen auf, die in weiteren Gerichtsverfahren beleuchtet, anschließend aber letztlich vom Gesetzgeber beantwortet werden müssen. Denn der BGH hat bereits 2010 entschieden, dass die Nutzung von Software an einen Account gebunden werden darf. Einen allgemeinen Anspruch auf Zustimmung zur Account-Übertragung hat ein Nutzer nicht. Da auch DRM- und Kopierschutzsysteme nicht umgangen werden dürfen, ist eine Übertragung de facto nicht möglich. Schließlich bleiben SaaS-, Streaming- und Cloud-Angebote vom Urteil unberührt.

Ein starker Erschöpfungsgrundsatz nutzt wenig, wenn man ihn durch entsprechende Gestaltung der Geschäftsmodelle in der Praxis aushöhlen kann. Diesen Widerspruch muss letztlich der Gesetzgeber auflösen, etwa durch einen allgemeinen gesetzlichen Anspruch auf Nutzungsrechtsübertragung gegenüber den Herstellern.

Der Autor Tobias Haar, LL.M., ist Syndikusanwalt und Rechtsanwalt mit Schwerpunkt IT-Recht. / (ur)
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