Seite 3: Mea culpa

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Ausländer im Ausland seien derweil für den Bundesnachrichtendienst "vogelfrei", weiß Schwan. "Anschlüsse im Ausland dürfen sogar gezielt abgehört beziehungsweise erfasst werden." Damit ist für den Rechtsgelehrten "der Verfassungsbruch offenkundig". Verletzt sei schon der allgemeine Gleichheitssatz aus Artikel 3 Absatz 1 Grundgesetz, "weil es keinen sachlich rechtfertigenden Grund für diese auf den Unterschied zwischen Deutschen und Nichtdeutschen abstellende Ungleichbehandlung gibt".

Die Verfassungsbestimmungen richteten sich an Jedermann, an "alle Menschen", argumentiert Schwan. "Das Grundgesetz knüpft an die Ausübung deutscher Staatsgewalt an" und gelte überall dort, wo diese ausgeübt werde, "und wenn dies im Weltraum ist". Wäre dies anders, wäre die Staatsgewalt totalitär, nämlich rechtlich nicht gebunden: "Dies zu verhindern ist der Sinn der Verfassung." Klar sei auch, dass die Spione im Auftrag des Staates handelten, selbst wenn ihre Aktivitäten ihre Wirkung auch oder nur im Ausland entfalteten.

Den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz rügten die von ihm vertretenen Beschwerdeführer in der damaligen Klage nicht, räumt der Anwalt ein und entschuldigt sich mit einem "Mea culpa". Hier könnte das BVerfG also diesmal anders entscheiden und der neuen Beschwerde in einem seiner "Ja, aber"-Urteile zumindest teilweise stattgeben.

Das Prinzip der staatlichen Souveränität

Eine Wende um 180 Grad hat der frühere Präsident der Institution, Hans-Jürgen Papier, an diesem Punkt bereits vollzogen. Das CSU-Mitglied hat nach seinem Ausscheiden aus der Richterbank mehrfach seine neue Ansicht zu Protokoll gegeben, dass auch die Kommunikation im Ausland zwischen Ausländern grundrechtsgeschützt ist. Die BND-Zugriffe auf Datenaustauschpunkte wie den De-Cix bezeichnete Papier sogar als "insgesamt rechtswidrig". Das ganze "strategische" Konstrukt passe nicht mehr auf die Internetkommunikation.

Schwan zufolge verletzt die BND-Auslandsüberwachung auch das Prinzip der staatlichen Souveränität, weil der deutsche Gesetzgeber sich anmaße, der Exekutive hoheitliche Maßnahmen im Bereich anderer Staaten zu genehmigen, denen diese nicht zugestimmt hätten. Das BVerfG habe sich 1999 aber generell geweigert, die umkämpfte Vorschrift aus dem G10-Gesetz verfassungsrechtlich zu überprüfen: Es habe die Beschwerde des einzigen Ausländers unter den Prozessbeteiligten, der von diesem Artikel betroffen gewesen sei, als unzulässig abgewiesen.

"Ohne Angabe weiterer Einzelheiten geht daraus nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit hervor, dass er durch Maßnahmen, die sich auf die angegriffenen Bestimmungen stützen, in seinen Grundrechten berührt wird", befanden die Karlsruher Richter vor gut 20 Jahren. Geradezu albern sei dies gewesen, meint Schwan und legt dieses Motto so aus: "Bevor ich dir sage, was ich von dir weiß, musst du mir erst einmal sagen, was du vermutest, dass ich es von dir weiß."

Gene eines Geheimdienstes

Dabei liegt laut dem Rechtswissenschaftler die Vollzugsmaßnahme schon im Anspringen des automatischen Aufnahmegerätes im Augenblick des Auftauchens eines der Suchbegriffe in der überwachten Kommunikation. Über die Dichte des Netzes beziehungsweise Rasters, das mit diesen Suchbegriffen über die Kommunikation gelegt werde, wisse der uruguayische Beschwerdeführer zwar nichts, weil diese "vor ihm und der Öffentlichkeit und dem Gericht geheim gehalten wird". Es sei aber wahrscheinlich, dass der BND seine Telefonate mitschneide: "Es liegt nicht in den Genen eines Geheimdienstes, das zu unterlassen, was er meint, tun zu dürfen".

Neben dem Unwillen der Richter, dem vermutlich Betroffenen zumindest eine "Rechtsschutzmöglichkeit gegen das Ermächtigungsgesetz" zu gewähren, machten Schwan eine Reihe anderer Aspekte schon im Vorfeld der Entscheidung stutzig. So habe die damalige BVerfG-Spitze eingeräumt, ein Vorab-Gespräch hinter verschlossenen Türen mit der Gegenseite geführt zu haben. Wäre er bei dieser Mitteilung nicht völlig überrascht gewesen, hätte er einen Befangenheitsantrag gestellt.

Generell seien bislang viele Entscheidungen aus Karlsruhe darauf hinausgelaufen, "die Datenverarbeitung durch die Geheimdienste von sämtlichen (!) Regeln des grundrechtlichen Datenschutzes freizustellen" und rechtlich vollkommen zu entfesseln, moniert der Verfasser. Damit habe das Gericht gegen die Grundsätze verstoßen, die es selbst anderweitig entwickelt habe. Nahezu nichts sei geschehen, um der "geradezu uferlosen Ausweitung der geheimdienstlichen Überwachungsbefugnis die gebotenen rechtsstaatlichen Zügel anzulegen".